사실관계
100년 전부터 김○○의 선조 묘지가 박△△ 소유의 임야에 설치되어 있었습니다. 그런데 최근 박△△로부터 임야를 매수한 정□□는 김○○에게 선조의 묘를 철거하던지 아니면 묘지의 대가를 달라고 요구를 하고 있습니다.
이러한 경우 김○○는 자신의 선조 묘를 철거하거나 정□□에게 묘지의 사용대가를 지불해야 되는지요?
해결
이 사건에서 김○○는 정□□에게 분묘기지권을 주장하여 선조의 묘를 철거하지 않아도 되고, 묘지의 사용대가를 지불하지 않아도 됩니다. 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다.
비록 타인의 토지 위에 소유자의 승낙없이 분묘를 설치한 경우라도, 20년간 평온·공연하게 점유한 경우라면 김○○는 정□□에게 분묘기지권을 시효취득하였다고 주장할 수 있습니다(주의할 것은 2001. 1. 13. 이후에 토지소유자의 승낙없이 설치한 분묘는 분묘기지권을 인정받을 수 없고, 암장·평장도 분묘기지권을 인정받을 수 없습니다).
또한 묘지의 사용대가는 지불하지 않아도 됩니다. 대법원도 ‘지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다’라고 판시를 하였습니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).
결국 이 사건에서 선조의 분묘는 이미 100년 전에 설치된 것이므로, 김○○는 분묘기지권을 시효취득한 것으로 볼 수 있어 묘지를 다른 곳으로 이장하지 않아도 되고 묘지의 사용대가를 지불하지 않아도 됩니다.
변호사 김기윤(kiyunemail@gmail.com)
