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오늘의 기사 2004년 05월호

서독 법원의 공산당(KPD) 위헌판결문 분석

<편집자 주: 이 글은 (일본)독일헌법판례연구회가 일본 信山社出版株式會社를 통하여 1996년 출간한 단행 본 ''독일의 헌법판례'' 에 실린 히구치 요이치 교수의 논문 ''자유민주적 기본질서의 보장과 정당의 금지''를 전문 번역한 것입니다.>

히구치 요이치(?口陽一)

1956년 8월17일 연방헌법재판소 제1부 판결

연방헌법재판소 판례집 제5권 85항 이하
BVerfGE 5, 85, Urteil ⅴ. 17. 8. 1956

번역: 이미경 조선일보 출판부 기자

【事實】

1. 연방정부는 1961년 11월28일 연방헌법재판소에 도달한 소장에 따라 독일공산당(KPD)이 기본법 21조 2항에서 말하는 의미에서의 違憲(위헌) 확인을 구했다. 그 이유로서 연방정부는 다음과 같은 주장을 했다.

―KPD는 그 목적 및 지지자의 행동으로 보아 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하고, 더 나아가 이를 배제하여 연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 일을 企圖(기도)하고 있다. 그것은 KDP에 의해서 의무적 구속을 받고 있다고 간주되는 마르크스ㆍ레닌주의의 교의로 보건, 구체적인 목표설정으로 보건 명백하다.

KPD는 전 독일을 포괄하는, 소비에트 占領地區型의 통치형태를 준비하는 혁명정부의 수립을 기도하고 있다. 이 통치형태는 폭력과 자의에 의한 전체주의체제이고, 자유민주적 기본질서와는 양립하지 않는다. 이 목적을 달성하기 위하여 KPD는 독일 재통일이라는 개념을 남용하고 있다.

KPD는 혁명적인 폭력투쟁의 수단에 의한 「아데나워 레짐」의 전복을 주장하고 있으며, 그러한 과정에서 「레짐」이라는 말에는 정부 뿐 아니라 全 국가기구가 포함되는 것으로 이해되고 있다. 이러한 투쟁에 있어서 KPD는 소위 독일민주공화국(DDR), 인민민주주의 諸國 및 소련의 지지를 기대하고 있다.

이리하여 연방정부는 다음의 네 항목을 주장했다.
① KPD는 위헌이다.
②KPD는 해산되어야 한다.
③KPD의 여러 代替組織(Ersatsorganisationen)을 조직하거나, 현존하는 여러 조직을 대체조직으로서 지속시키는 일은 금지된다.
④KPD의 재산은 공공용도의 목적을 위해 독일연방공화국에 몰수된다.

2. 이 堤訴를 不適法(unzulassig)하다 하여 KPD는 다음과 같이 반론했다.
―먼저 기본법 21조 2항은 정당에 관한 법률의 제정 이전에는 적용 가능한 법이 아니고, 적어도 KPD도 그에 속하는 것과 같은 고전적인 민주적 諸정당에 대해서는 적용 가능한 것이 아니다.

또한 연방정부는 기본법 21조 2항을 남용하고 있다.
즉 KPD는 기본법에도 含意되어 있는, 자유주의와 민주주의를 위해 결정적으로 중요한 원칙들과 모순되는 정치적 경향이 독일연방공화국에 나타나고 있는 것에 대하여 투쟁하고 있는 것이며, 연방정부는 이러한 정치활동을 저지하고자 KPD를 정치과정에서 배제할 것을 기도하고 있기 때문이다. 기본법 21조 2항은 포츠담협정에 맞게 해석되어야 하고, 이 협정에서 말하는 의미에 따라, KPD는 민주주의적 정당이며, 그 민주적 성격은 포츠담협정에 따라 점령군에 의해 인정됨으로써 정식으로 확인되었다.(포츠담협정이란, 독일의 非나치化와 민주화를 위한 조치에 관한 점령 4개국의 합의로서, 점령 하에서 정당 설립을 허가제로 하였는데, KPD도 이 허가제 아래서 설립된 정당 중 하나였다---필자 注)

마지막으로 KPD의 금지는 독일의 재통일을 저해한다. 그것은 재통일의 불가결한 전제인 全 독일의 자유로운 선거를 불가능하게 만들기 때문이다.

또한 KPD는 연방정부의 提訴를 이유 없다(umbegrundet)고 하며, 이렇게 주장했다.

―먼저 마르크스ㆍ레닌주의의 敎義는 학설로서 재판소의 평가대상 밖에 있으므로, 採證(채증)의 대상이 될 수 없다. 더구나 연방정부는 이 敎義를 오해하고 歪曲ㆍ變造(왜곡ㆍ변조)하고 있다. 敎義가 의미하는 최종 목표는 사회주의 혁명에 의해 만들어지는 사회주의ㆍ공산주의의 통치 질서라고 하더라도, 이 敎義는 전략적 목표를 자의적이 아니라 객관적인 조건의 주의 깊은 분석에 의해서만 설정할 수 있다고 말하고 있으며, 이러한 분석을 해보면, 사회주의 혁명과 사회주의적 사회질서의 설립은 적어도 독일 재통일까지의 단계에서는 일정에 잡혀있지 않기 때문이다.

KPD는 또 그 구체적인 목표설정이 위헌이 아니며 기본법과 합치한다고 주장하고, 기본법 아래서 다음과 같은 목표만을 추구한다고 했다.

―재통일까지는 양쪽 독일의 대등한 참가에 의한 집단안전방위체제를 통한 평화의 유지와 확보, 민주적인 방법에 의한 독일의 평화적 통일, 기본법 상의 헌법적 질서의 기초인 민주적 권리와 자유의 확보와 확대, 노동 대중의 사회적ㆍ문화적 이익의 옹호와 사회보장의 재건 등이다. 폭력에 의한 전복을 주장하는 黨 문서는 존재하지 않는다. KPD가 주장하는 행동(데모, 항의, 스트라이크 등)은 헌법질서의 틀 안에 머물러 있다. KPD는 DDR의 통치형태를 연방공화국에 移植하려고 하지 않고 있다. 연방정부의 정치는 끊임없이 기본법을 침해하고 있으므로, KPD는 정당으로서 정치적인 저항권(ein politisches Widerstandsrecht)을 갖는다.

3. 연방헌법재판소는 1952년 1월 24일 연방헌법재판소법 45조에 따라 審理를 수행한다고 결정했다. 그 決定 및 같은 해 6월 26일의 결정에서 재판소는 동법 38조, 47조에 따라 KPD사무소 및 개개 당직원의 거주 수색과 일정한 문서자료의 압수를 명했다. 수색ㆍ압수는 52년 1월 31일 및 7월 12일 실시되었다. 1954년 11월 23일부터 55년 7월 14일까지 연방정부와 KPD 쌍방이 참가한 가운데 口述審理가 행해졌다.

【判旨】

1. 판결은 연방정부가 구하는 네 가지 점(前出)을 모두 인정하고 다음과 같이 논했다. 각 州(land)에서 내무부 장관이 KPD의 해산 및 대체조직을 금지시킬 임무를 갖는다. 재산 몰수는 연방 내무부 장관의 권한에 속하되, 州 내무부 장관의 助力을 얻는다. 마지막으로 이 판결과 그 집행 시에 취해지는 조치에 대한 故意적인 違反행위는 연방입법재판소법 제 47조, 42조에 따라 6개월 이하의 禁錮(금고)에 처해진다.

판결 이유는 상당히 많은 분량으로 다음과 같은 구성으로 되어 있다.
제1장
A부 KPD의 역사와 절차
Ⅰ. KPD의 역사
Ⅱ. 제소와 그 이유
Ⅲ. 절차의 경과
B부 절차의 遂行에 대한 항변
Ⅰ. 기본법 21조 2항의 적용 가능성
Ⅱ. 포츠담협정 및 정당 허가의 의미
Ⅲ. 독일 재통일의 의미
C부 절차의 법적 근거
Ⅰ. 기본법 상의 정당의 지위
Ⅱ. 기본법 21조 2항의 해석

제2장
A부 KPD의 일반적 목표 설정
Ⅰ. KPD의 마르크스ㆍ레닌주의 신봉
Ⅱ. 프로레타리아 혁명의 이론
Ⅲ. 프로레타리아 독재의 이론
Ⅳ. 프로레타리아 혁명과 프로레타리아트 독재의 KPD에 의한 신봉
Ⅴ. 프로레타리아트 독재의 국가ㆍ사회상과 자유민주적 기본질서와의 非양립성
B부 마르크스ㆍ레닌주의적 의미에서의 KPD의 일반 활동
Ⅰ. 마르크스ㆍ레닌주의의 宣傳
Ⅱ. 자유주의적 민주제에 있어서의 마르크스ㆍ레닌주의적 투쟁 정당으로서의 KPD의 행동
Ⅲ. KPD의 일반 활동에 대한 평가
C부 KPD의 구체적 목표 설정
Ⅰ. KPD의 독일 재통일 정책의 전개
Ⅱ. KPD의 구체적 목표 설정의 평가에서 가장 중요한 기초로서의 국민 재통일 프로그램
D부 KPD의 전반적인 정치자세
제3장 (Ⅰ, Ⅱ로 나누어지나 제목은 생략---필자 注)

방대한 판결 이유의 說示 전반에 걸쳐 그 요지를 摘示할 수는 없는 까닭에 기본법 21조 2항의 의미(→2), 정당 위헌 판결의 법적 효과(→3)와 관련된 부분에 대해 소개하고, 다른 논점에 대해서는 특히 흥미를 끄는 부분에 대해서 잠시 언급하도록 하겠다(→4).

2. 「연방헌법재판소가 이미 1952년 10월 23일 판결에서 결정한 바와 같이, 기본법 21조 2항은 同 3항이 연방법률에 의한 『상세한 규율』을 예정하고 있다고는 하나, 현재에도 이미 적용 가능하다」

「기본법 21조 2항은 정당 간의 구별을 하고 있지 않다. 『고전적인 민주적 諸政黨』도 역시 그것이 고전적ㆍ민주적 정당이라는 이유만으로 이 규정에 따른 절차로부터 免脫(면탈)될 이유가 없다」
「독일에서의 모든 민주주의적 정당의 허가라는, 포츠담협정에 의해 정해진…원칙은 기본법 21조 2항의 해석에 있어서는 결정적인 의의를 갖지 않는다」
「정당이 기본법의 개개 諸規定, 나아가 여러 제도 전체를 거부하는 때에도 그것만으로 위헌이 되지는 않는다. 〔위헌이 되기 위해서는〕 정당은 헌법 질서를 자유민주적 질서로 하는 기본적인 헌법의 여러 원칙, 이 類型의 민주제가 대개 의미 있는 것으로 작용해야 한다고 한다면 모든 정당이 적어도 일치하지 않으면 안 되는 원칙을 던져버리는 일이 필요하다」
「정당은 또 자유민주적 기본질서의 최고 원리를 승인하지 않는다는 것만으로는 위헌이 되지 않는다. 현존하는 질서에 대한 능동적인 투쟁적ㆍ공격적인 태도가 추가되는 것이 필요하다」
「정당의 위헌성의 헌법 상 구성 요건에 대해서는 …형법 81조가 의미하는 구체적인 기도(Unternehmen)는 필요 없다. 당의 정치적 방침이 자유민주적 기본질서에 대한 대항으로 향하는 원칙적이고 계속적인 경향이 필요하다」
「헌법 敵對的인 의도(Absicht)의 증거로서는 기본법 21조 2항에 따라 정당의 목적(Ziel)이 가장 중요한 인정 수단이 되어야 한다. 그 조항은 그 예방적인 성격으로 인해 가까운 목적(중요)과 먼 목적(중요하지 않음) 사이의 구별을 필요로 하지 않는다. 중요한 것은 오로지 하나의 정당이 그 목적으로 보아 자유민주적 기본질서를 침해 또는 제거하는 일을 의도하고 있는가 여부뿐이다」
「학설의 진리 내용은 재판소의 판단에 영향을 주지 않는다」
「학문상의 이론과 정치적인 목적 사이에서 一意的으로 확정할 수 있는 경계는, 관찰 작용에 의해 얻어진 인식이 어느 정당에 의해 …그 의사에 포함되고 그 정치적 행동의 규정 요소가 되는가 여부의 점에 있다」
「기본법 21조 2항의 의미에서 정당을 위헌적인 것으로 판단하는 〔기준으로서의〕의도에는, 어떤 경우에라도 실현하고자 하는 의도 뿐 아니라 상황이 허용할 때에만 실현하고자 하는 의도도 포함된다」

이상과 같은 기본법 21조 2항 해석을 판단 기준으로 하여, 연방헌법재판소는 KPD를 위헌이라고 판단하였다. 그 경우에 특히 마르크스ㆍ레닌주의의 고전이 수없이 많이 인용되었고, 「공산당선언」에서부터 스탈린의 저서에 이르기까지의 이론에 대하여 재판소의 입장에서 상세한 검토가 이루어졌는데, 이에 대한 소개는 아쉽지만 생략할 수밖에 없다.

3. 위헌판결의 법적 효과로서, 판결은 특히 KPD의원의 지위에 대하여 이렇게 논했다.
―「1952년 10월 23일 판결로 연방헌법재판소가 확인한대로, 정당의 위헌성 확인에 따라 연방 및 州 입법부에 있어서 의원이 그 지위를 상실하는 효과가 생긴다.」

4. 「저항권은 현상유지적인 의미로서, 즉, 법질서의 유지와 회복을 위한 긴급권(Notrecht)으로서만 사용될 수 있다. 저항으로서 투쟁하는 〔대상으로서의〕불법은 명백한 것이 되지 않으면 안 된다.」

【解說】

1. 이 판결에 대해서는 독일은 물론 일본에서도 이미 많은 문헌이 나와 있다. 중복을 피해서 써야 하고 또 본고의 지면 제한 때문에 새로운 관점에서의 고찰을 추가하는 일은 매우 어렵다.

여기에서는 먼저 「정당이 그 목적(Ziel) 또는 지지자(Anhanger)의 행위로 인해 자유민주적 기본질서를 침해(beeintrachtigen), 또는 제거(beseitigen)하려 하거나, 또는 독일연방공화국의 존립을 위태롭게 하려 하는 일을 지향하는(darauf ausgehen) 정당은 위헌이다」라는 기본법 21조 2항의 문구가 갖는 각각의 의미에 대하여 판결이 說示하는 바를 분석하는 일은 단념할 수밖에 없다. 다만 한 가지, 여기서 말하는 「Anhanger」에 대해서 언급해 두고 싶다.

일본에서 「黨員」이라고 흔히 번역되는 이 말은 「구성원(Mitglieder)」에 덧붙여 「보다 넓은 인적 범위를 포함」(ph. Kunig, Parteien, in: Handbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. II, 1987, S. 120) 하고 정당에 대한 「헌신」(BVerfGe, 2, 1 〔22〕-後出 , SRP 위헌판결)과 그에 대한 정당의 반응 여하에 따라 누가 「Anhanger」에 算入되는가 여부가 결정되는 것이다.

本件의 訴가 제기된(1951년 11월) 이래 판결(56년 8월)까지의 4년 9개월 동안 (서부) 독일의 국내ㆍ국제 상황의 긴박한 움직임을 배경으로 하여 審理 경과를 검토하는 것도 여기에서는 생략한다.

본 판결에 앞서 4년 전에 나치스의 전통을 재조직하는 것을 지향하는 사회주의라이히당(SRP)을 위헌이라고 한 1952년 10월 23일 판결(BVerfGE2, 1)과 아울러 기본법 21조 2항의 정당 위헌심사제도를 「자유민주적 기본질서」의 옹호를 위하여 나치즘과 공산주의를 두 正面의 적으로 하여 「투쟁하는 민주주의」(streitende Demokratie)의 핵심으로 위치지우는 입장도 이미 더 이상 설명할 필요가 없을 정도로 다 알려진 사실이다.

정당위헌판결 그 자체는 이 두 건 이후에 나와 있지 않으나, 公職에의 소위 「취업금지」제도가 문제가 된 일은 여러 차례 소개되었다. 1972년 연방 수상과 여러 州의 수상 공동 결정으로서, 「공직 지원자가 헌법 적대적인 목적을 추구하는 단체에 소속되어 있는 경우, 이 소속은 자유민주적 기본질서를 항상 옹호하는가 여부에 대한 의혹의 근거가 된다. 이 의혹은 원칙적으로 채용 신청 거부를 정당화 한다」라고 하였고, 현실적으로 1973~75년 2년 반 동안, 46만 명이 심사 대상이 되어 5700명에게 문제가 있다고 하여 이 중 467명에 대해 배제하는 결론이 나왔다고 하였다.

연방헌법재판소도 「헌법 적대적인 목적을 추구하는 정당-그 위헌성이 연방헌법재판소의 판결에 의해 확정되었는가의 여부에 상관없이-에의 참가 내지는 소속도 역시 관리 후보자의 인격을 평가하는 데 중요하다고 할 수 있는 태도의 일부이다」라는 판단을 보여 왔다. (1975년 5월 22일)-BVerfGE, 39. 334 〔본서 61 판례〕. 여기에 대해서도 「위헌성」(Verfassungswidrigkeit)과 「헌법 적대성」(Verfassungsfeindlichkeit)이 어떻게 다르고 같은지에 대한 논의가 있다는 것을 지적하는데 그치겠다.

2. 여기에서는 동서 냉전의 고양기에 「투쟁하는 민주제」「자유의 적에게는 자유를 줄 수 없다」는 입장을 집약적으로 표현한 이 판결이 동서 긴장완화에서 냉전 종료까지를 경험한 지금, 어떻게 위치지워지고 있는가에 대해 간단히 검토해 본다.

1985년 제 44회 독일 國法학자대회는 「政黨國家性-민주적 입헌국가의 위기 징조」라는 표제로 행해졌다. 「위기」라는 말은 기본법 21조 그 자체에 대한 국법학의 평가가 다양했다는 것을 시사한다. 예를 들어 동 조항을 「기본법의 가장 중요한 규정 중 하나」라고 하는 평가(Ingo von Munch, Grundgesetz-Kommentar, Bd, 2, 1983. S. 1)에서부터 이 규정을 삭제해도 좋다는 견지(Christian Graf von Pestalozza의 上述-국법학자대회에서의 所說-VVDStRL, 44, 1986, S. 122~123)까지의 다양성이 있다. 페스타로차는 21조가 지배적 해석에 의해 잘못 이해되고 있고, 「공적 생활 속에서 정당이 국가기구를 접수해버릴 정도로」「過大한 요구」를 하게 되었다면서 「오스트리아와 스위스의 경험에 따르면 헌법 규범화 없이 지낼 수 있으므로, 이 잘못 이해된, 그리고 잘못 이해되기 쉬운 21조 그 자체를 말소하더라도 우리로서는 아쉬울 것이 아마도 없지 않은가」라고 하였다.

특히 본 건과 직접 연관된 21조 2항에 대해서는 본 판결처럼, 동조 1항이 정당의 역할을 헌법상 공인하고 보장했다면 「필연적 귀결」(판결은 21조 2항과 「자유로운 정치활동의 기본적 권리」로서의 의사 표명의 자유와의 사이에 「일정한 긴장」이 생긴다는 것을 언급하는 것이기는 하나 그렇게 말한다)이라고 보는 것에 대해서는 21조 2항을 「반민주주의적 사고…의 산물」(Helmut Ridder. in: J. Muck(Hg.), Verfassungsrecht, 1975, S. 85)이라고 하는 비판적 견해도 건재하다.

1983년 간행된 기본법 코멘터리에서 뮌히가 이렇게 주장하고 있는 것은 그것을 나타내는 좋은 예이다. -「자유주의 민주제에서 정당의 금지는 異質的存在(Fremdkorper)이다. 정당의 가치, 혹은 무가치의 평가는 재판소의 법적 판결에 의해서가 아니라 선거민의 정치적 결정에 위임해야 할 것이다.
금지는 정당을 순교자 역할로 내몬다. 또한 서로 다투는 정당에 의한 남용의 위험이 배제되지 않는다. 어쨌든, 이들 정당이 대응하는 다수의 힘으로 提訴論者에게 그렇게 시킬 때는 그 위험이 배제되지 않는다.(Munch, a.a.O., S. 50)

3. 그러한 가운데 이 판결의 역할을 지금 돌이켜 위치지우고자 할 때 두 가지의 대조적인 견해가 있다.

하나는 이 판결이야 말로 그 후의 (서부) 독일 헌법 운용의 틀을 만들고, 특히 政黨助成制度 성립의 전제가 되었다고 파악하는 견해이다. 본건 제소 당시 KPD는 1949년의 연방의회 선거에서 5.7%의 득표율(비례대표선거에서의 명부에 대한 투표)을 얻어 15의석을 확보하고 있었는데, 審理 중에 행해진 1953년 선거에서는 득표율 2.2%에 머물러 의석을 잃었다. 그 후 1968년에는 독일공산당(DKP)이 결성되어 KPD의 「대체조직」으로 인정되는 일 없이 존속했으나 의석을 얻는데 이르지 못했다.

또 하나는 반대로 본 판결을 포함한 정당위헌판결의 두 예는 효과가 없었던 것이 아닌가라는 견해이다. 1968년 DKP의 결성 뿐 아니라 1964년 설립된 독일국민당(NPD)은 1969년의 연방의회 선거에서는 5%의 벽에 부딪쳤으나 4.3%의 득표를 얻을 정도는 되지 않았는가라는 것이다.

그리고 그 때 그 일의 의미를 소극적이 아니라 적극적으로 받아들이는 견지에서 보자면 1960년 후반에서 80년대에 걸쳐서 「황금의 경제성장」을 배경으로 하면서 그에 대한 비판문화가 성숙해진 것이 중시되고, 본건 판결은 과거의 일로 치부될 것이다.
오히려 논쟁과 항의에 대한 관용에 의해 자제되는 문화의 존재방식은 그 자체에 불만을 갖는 입장에서 더욱더 이의 신청을 유발하더라도 말이다. (이와 관련하여, 참조, 拙稿「전후 헌법의 잠정성과 보편성ㆍ영속성」法律新報 1995년 5월호에서 하버머스에 대한 슈링크의 비판에 대한 나의 코멘트)

4. 무엇보다 「위헌」 정당인가 여부 이전에 「정당」이 아니라고 하는 정당 규제가 문제가 될 수 있다. 그리고 그런 의미에서 21조 2항은 실제성을 갖는다.
1994년 11월17일 제 2부에 의한 두 가지 결정(BVerfGE 91, 269;91 276-EuGRZ 1995, S. 184 ff.)이 그런 사실을 나타낸다. 헌법재판소는 「자유독일노동자당 FDA」(연방정부와 연방참의원에 의한 제소)와 「국민 리스트 NL」(함부르크 정부에 의한 제소)라는 두 개의 극우단체에 대하여 이들이 「정당」(정당법 2조1항)이 아니라는 이유로 제소를 배척했다.(unzulassig)

정당은 「헌법상 높은 지위를 갖기 때문에 일반 결사법의 예외로서 특별한 금지절차」의 적용을 받는데 비해, 정당 이외의 정치결사는 기본법 9조 2항의 문제가 되어 행정기관의 권한에 의하여 금지된다. 21조 2항은 정당이기 때문에 그 금지에 관하여 신중한 절차를 마련한 것이라고 의미지울 수 있다.

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