보은신문

이 글은 자유시민이란 필명으로 한승조 교수 홈페이지 오늘의 주제토론 편에 올린 것임.

탄핵심판에서 정기승 변호사의 변론 “탄핵심판의 범위에 관하여

이 글과 기사는 노무현 대통령에 대한 탄핵심판을 보도한 조선일보의 보도

와 국회 소추위원 측 법률 대리인단 대표 정기승 (前대법관) 변호사의 최후

변론 "탄핵심판의 심판범위에 관하여" (피청구인을 대통령직에서 파면하는

결정이 선고되어야 할 것입니다"는 결론) 을 모아

한승조교수의 홈페이지 http://www.wisemid.org 의 오늘의 주제토론 편에 올

립니다. ---- 자유와 정의를 사랑하는 자유시민 올림 -----

탄핵심판에서 정기승 변호사의 변론 “탄핵심판의 범위에 관하여 ”

2004년 4월30일 헌법재판소에서는 다음[1]의 조선일보 기사처럼 노무현 대통령의 탄핵심판 최후변론이 열렸다.
국회 소추위원 측 법률대리인단 대표 정기승 (前 대법관) 변호사는 다음[2]과 같은 변론을 하였다

다음 [1] 은 "조선일보 http://www.chossun.com " 에 있는것임.

『 탄핵 최후변론 마쳐 이달 중순 최종결정
발행일 : 2004-05-01 A1 [종합] 기자/기고자 : 금원섭

노무현 대통령 탄핵심판 사건의 최후 변론이 30일 헌법재판소에서 열렸다. 헌재는 다음주 2~3차례 평의를 열어 잠정 결론을 내리고, 5월 중순 노 대통령에 대한 탄핵 여부를 최종 결정할 예정이다.

헌재는 지난 3월 12일 국회의 탄핵소추 의결서를 접수한 후 50일 동안 7차례 공개변론을 열어 당사자 쌍방의 주장을 듣고 증인신문, 증거조사를 끝내고 이날 변론을 종결했다. 이날 국회 소추위원 측과 대통령 법률대리인단은 탄핵절차의 합법성과 탄핵사유의 정당성을 둘러싸고 마지막 공방을 벌였다.

금원섭기자 capedm@chosun.com 』

다음[2] 은 정기승(前 대법관) 변호사의 변론임.

탄핵재판의 심판 범위에 관하여

1.형사재판을 함에 있어 거치는 두 단계의 판단

헌법재판소법 제40조에 의하여 탄핵심판의 경우에는 형사소송법을 준용하도록 되어 있음으로 일반 형사재판의 예를 들어가며 진술하겠습니다.

판사가 형사사건을 재판할 때에는 먼저 사실인정을 하고 그 다음에 인정된 사실에 대한 형을 정하여 선고를 합니다. 예를 들어 판사가 살인 피고사건을 심리할 때에 먼저 피고인이 기소된 것과 같은 살인행위를 했느냐 안 했느냐를 심리한 다음, 피고인에게 기소된 것과 같은 살인행위를 하였다고 인정되지 않을 때에는 무죄를 선고하고, 기소된 것과 같은 살인 행위를 하였다고 인정 될 경우에는 그 행위에 합당한 형을 정하여 선고하게 됩니다.

앞에 말한 피고인이 살인행위를 했느냐 안 했느냐를 심리 판단하는 것이 첫

번째 단계의 판단이고, 인정된 사실에 대하여 그에 합당한 형을 정하는 것

이 두 번째 단계의 판단입니다.

2. 운동경기의 심판과 판사

가. 운동경기의 심판이나 판사는 모두 어느 사실에 대한 판단을 하는 사람이라는 점에서 공통점을 갖고 있습니다. 그러나 운동경기의 심판과 판사 사이에는 큰 차이점이 있습니다.

나. 야구심판을 예로 들어 말하면, 투수가 던진 공의 일부가 인플라이트(Inflight) 상태에서(즉 볼이 땅에 닿거나 다른 물체 등에 닿지 않은 상태에서) 스트라이크 존(Strike Zone)의 어느 일부라도 통과 하면 심판은 스트라이크(Strike-야구규칙 2.73)를 선언해야 하고, 스트라이크 존을 통과하지

않으면 보울(Ball-야구규칙 2.04)를 선언해야 하는데, 이때에 심판이 어떤

이유를 붙여서 “스트라이크”를 “보울”로, “보울”을 “스트라이크”로

선언할 수는 없는 것입니다.

예를 들어 이것은 1960-70년대 고교야구가 인기절정에 있었을 때의 일이지만, 지금 던진 투수의 소속학교는 시합 때 마다 우승을 해서 재미도 없고 고교야구발전에도 도움이 되지 않는다는 이유로 “스트라이크”를 “보울”로 선언한다던가, 또 그 반대로 지금 던진 투수의 소속학교는 신생팀으로서 시

합에 나올 때 마다 1회전에서 탈락해 버리니 야구발전과 신생팀들의 사기를

드높여 주기 위해서 “보울”을 “스트라이크”로 선언 한다던가 할 수는 없다는 것입니다.

말하자면 야구심판은 투수가 던진 공의 일부가 스트라이크 죤을 통과했느냐 안 했느냐 하는 첫 번째 단계의 판단만 해야 하는 것입니다.

그런데 판사가 형사재판을 하는 경우에는, 피고인이 기소된 범죄 행위를 했

느냐 안 했느냐 하는 첫 번째 단계의 판단을 한 다음, 인정된 범죄사실에 대

하여 형의 양정을(형의 양을 정) 하게 되는데, 이것이 곧 두 번째 단계의 판단인 것입니다.

다. 야구심판은 첫 번째 단계의 판단만 하면 되고, 판사는 첫 번째 단계의 판단과 더불어 두 번째 단계의 판단까지 해야 하는 근거는, 야구규칙과 형법규정상의 차이점에 있는 것입니다.

즉 야구규칙에는 앞에서 본 “스트라이크”와 “보울”에 관한 정의 즉 심리판단의 첫 번째 단계의 판단에 관한 것만 있는데 반하여, 형사재판의 경우 예를 들어 형법 제250조 제1항 살인죄를 보면 “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는데, 이때 “사람을 살해한 자”에 해당하는 부분은 심리판단의 첫 번째 단계의 판단에 관한 부분이고(그러니까 모든 증거조사를 하여 먼저 심리해야 합니다) “사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”는 부분은 그 두 번째 단계의 판단에 관한 부분인 것입니다.

3. 헌법재판소에 의한 탄핵심판의 심판 범위

가. 탄핵소추 의결과 탄핵심판 청구

대통령등 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위반 할 때에는 국회는 헌법 및 국회법의 규정에 따라 탄핵의 소추를 의결 할 수 있고(헌법 제 65조, 헌법재판소법 제48조), 소추위원은 헌법재판소에 소추의결서의 정본을 제출하여 그 심판을 청구하게 됩니다(헌법재판소법 제49조).

나. 탄핵심판의 결정

(1) 파면하는 결정

헌법재판소법 제53조는 피청구인이 결정 선고 전에 당해 공직에서 판면 되

지 않는 한 심판청구가 이유 있는 때에는 피청구인을 당해 공직에서 파면하

는 결정을 한다고 규정하고 있습니다.

(2) 규정형식

그런데 여기서 유의하여야 할 점은 헌법 재판소법이 “심판청구가 이유 있

는 때에는 ...파면하는 결정을 선고 한다”고만 규정하고 있을 뿐이라는 점입니다.

이는 마치 야구규칙에 “스트라이크”와 “보울”에 관한 정의 즉 심리판단의 첫 번째 단계의 판단에 관한 것만 규정하고 있는 것과 같은데, 이를 형법 제 250조 제1항과 비교하면 “사람을 살해한 자”에 해당하는 심리판단의 첫 번째 단계에 해당하는 부분, 즉 사람을 살해했느냐 안 했느냐에 관한 부분만 규정하고 있지, “사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”는 것과 같은, 심리판단의 첫 번째 단계의 판단이 이유 있을 때에 해야 할 두 번째 단계에 해당하는 “형의 선택”과 같은 규정을 하고 있지 않은 것입니다.

즉 헌법재판소법은 “심판청구가 이유 있는 때에는 ...파면하는 결정을 선

고 한다”고만 규정하고 있지, “심판청구가 이유 있는 때에는...파면 이외

에 다른 어떤 결정을 할 수 있다”는 것과 같은 재판관에게 다음 단계의 판

단을 하게 하는 규정이 없다는 것입니다.

그렇다면 헌법재판소에서는 탄핵심판에 관한 한 탄핵심판청구가 이유 있느냐 없느냐만 따져서, 이유 있으면 “파면하는 결정”을 하고 이유 없으면 “기각하는 결정”을, 즉 심리판단의 첫 번째 단계에 관한 심리판단만 하여야지, 첫 번째 단계에서 인정된 것에 대하여 가치를 부여하는 두 번째 단계에 관한 것 즉 탄핵심판청구가 이유 있기는 하나 그 사유가 경미하다던가 하는 이유를 들어 기각결정과 같은 다른 결정을 할 수는 없는 것입니다. 이것이 바로 헌법재판소가 탄핵심판을 함에 있어서 심리판단의 첫 번째 단계에 관한 심리판단만 하여야 하는 실정법적 근거인 것입니다.

따라서 헌법재판소에서 탄핵심판청구가 이유 있느냐 여부를 심리할 부분은,

심리판단의 첫 부분인 국회의 탄핵소추의결이 헌법과 국회법의 규정에 따라

적법하게 이루어졌느냐 또한 탄핵사유에 기재된 피청구인의 헌법이나 법률위

배 행위가 있었느냐 하는 부분이고, 헌법재판소에서 하는 모든 증거조사도 이 부분에 관한 것이라야 할 것입니다.

(3) 위법의 중대성

탄핵사유가 피청구인에 대하여 “파면하는 결정”을 할 만큼 중대하냐 아니냐 하는 조사와 판단은, 탄핵소추의결을 하는 국회에서 하는 것입니다.

탄핵은 “종국적이고도 정치적인 교정방법”입니다. 헌법 제 65조가 국회에

탄핵소추권을 맡긴 것은 우리 헌법이 계수(繼受)한 대통령 중심제인 미국의 탄핵제도에 준거(準據)한 것입니다.

그리고 우리나라 국회는 미국의 하원뿐 아니라 상원을 합한 존재입니다. 미국의 상원이 대통령에 대한 탄핵심판을 출석의원 3분의 2 이상으로 의결하는 것에 대하여, 우리 국회는 대통령에 대한 탄핵소추권 행사에 재적의원 3분의 2이상의 찬성으로 의결되도록 하고 있는데, 여기에 주의를 기울일 필요가 있습니다. 이것은 우리 헌법이 미국의 상원기능을 포함한 입법기능을 가

진 국회로 하여금 대통령 탄핵절차에서 재적의원 3분의 2 이상으로 의결하

게 함으로써 탄핵사유의 중대성을 국회로 하여금 판단토록 하였던 것 이라고 보아야 합니다.

이와 같이 볼 때 탄핵소추의 의결을 받은 자로 하여금 헌법재판소의 심판이 있을 때 까지 권한행사를 정지(헌법재판소법 제50조)케 하는 이유를 납득할

수 있게 되는 것입니다. 이것은 형사재판에서의 “무죄의 추정”과 정반대되는 것입니다.

그리고 본질적으로 헌법재판소는 사법기관이고 국회는 정치기관입니다. 만

일 헌법재판소가 “탄핵사유의 중대성”까지 판단을 한다면 이는 헌법재판소가 미국 상원의 역할을 하게 되는 것이 되고, 본질적으로 사법기관인 헌법재판소가 사법기능을 넘어 정치기능까지 하게 되는 것입니다.

따라서 탄핵심판의 특수성에 비추어 헌법재판소는 국회의 탄핵 소추의결이 헌법과 국회법의 규정에 따라 적법하게 이루어졌느냐 또한 탄핵사유에 기재된 피청구인의 헌법이나 법률위배 행위가 있었느냐 하는 것만 심리 판단한

후, 소추의결이 적법하게 이루어졌고 또 피청구인에게 헌법이나 법률위배 행

위가 있었음이 인정되면 “파면하는 결정”을 하고, 소추의결이 적법하게 이

루어지지 않았거나 피청구인에게 헌법이나 법률위배 행위가 있었음이 인정되지 않는 경우에는 “기각하는 결정”을 하면 되는 것입니다.

4. 결론

이 사건에서는 국회의 탄핵소추 의결이 적법하게 이루어졌고 또 피 청구인에

게 탄핵소추 의결 서에 기재된 헌법이나 법률위배 사실이 있었음이 명백하

게 입증되었음으로 마땅히 “피청구인을 대통령 직에서 파면하는 결정”이

선고되어야 할 것입니다.

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413 탄핵심판에서 정기승 변호사의 ... 자유시민 2004-05-08 11

2004-05-12 01:07:23

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